叶檀：经济赔偿是对中小投资者最大的正义

6月7号，证监会主席郭树清先生为散户说了句公道话，表示个人投资者为中国资本市场作出巨大贡献。这比吸了散户的血又骂一句不理智，要厚道得多。关键如何保护作出重大贡献者。此前的5月22日，两高（最高人民法院、最高人民检察院）正式公布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，对内幕信息知情人员、泄露内幕信息定罪处罚标准等法律适用问题进行了规定。

这是“两高”针对证券、期货犯罪出台的第一部司法解释。

刑事司法解释远在民事之前推出，体现出重刑轻民的特点。我国股票市场普通公众的民事索赔基本在证监会有明确的行政处理结论、有确凿的刑事犯罪事实之后，刑事追究成为民事赔偿的必备条件。缺乏民事赔偿机制，中国股票市场的普通投资者利益无法得到保护，内幕交易也就无法得到根本治理。中国以往的股票市场民事赔偿机制成本高昂，手续繁杂，有意使民间追究不简便不理性，民事赔偿机制因此形同虚设。到现在为止，因黄光裕等内幕交易案受损的普通投资者，在几年之后尚未获得法律意义上的经济公平。

最新的司法解释兼具酷吏与父爱主义两方面情怀：一方面，为了震慑内幕交易者，规定的内幕交易“情况严重”与“特别严重”的门槛较低，一小小心，就进入情况严重的范围。同时，对于未经行政处理或者刑事处事的，对相关交易数据累计计算，同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚；另一方面，相关交易数据限定处罚上限，处罚金融较低，颇具慈父情怀。

第六条指出，情节严重的认定标准是“证券交易成交额在五十万元以上的；期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；获利或者避免损失数额在十五万元以上的；三次以上的；具有其他严重情节的”。从事金融领域的人都清楚上述数据意味着什么，在证券市场，除了少数净资产值较低的散户投资者之外，机构或者大户交易金额动辄上千万元，拖拉机帐户等关联帐户可能上亿，而期货交易占用保证金为30万元，考虑10倍左右的杠杆因素交易金额为300万元，这对于期货交易来说实在是小菜一碟。设定低门槛的底线，或者是为了震慑内幕交易者，或者是因为不懂金融市场行情。

后一个可能性不大，在经济金融犯罪领域，专业监管机构与法院配合密切，证监会已经将《内幕交易行为认定指引》和《证券市场操纵行为认定指引》两份草案文件转呈至最高人民法院。去年9月，高法印发《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的通知，精神与此次司法解释相通。可见，降低“情节严重”与“特别严重”的认定标准，只能是有意为之的结果，就是为了严打内幕交易，就是为了威慑潜在的内幕交易者。

威慑内幕交易者最有效的是加重经济处罚，让交易者倾家荡产，在经济上得到公平与正义。

奇怪的是，在真正处罚时，有关部门手中的板子高高举起轻轻放下。按照第九条规定，构成共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚，但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。也就是说，最高罚金总额有上限，如果是获利在30万元，罚款金融最高150万元，以情节特别严重的75万元计，罚款金额为375万元，无法形成真正的威慑力。两高的司法解释沿袭了一贯的低门槛轻处罚特色，没有采用成熟市场在经济案件中行之有效的重民轻刑、重经济处罚以敬效尤的经验，可见目前的经济法律尚未适应中国市场经济、金融市场的发展现实，还停留在传统的法律套路之中，没有能够形成一套在中国行之有效的保护公平投资、处罚不当得利的快速处理机制。

尤其让人关注的是，司法解释只是部分体现被市场热议的举证责任倒置原则。按照解释第二条，第三条，大多数举证责任仍由证监会承担，证监会是捍卫普通投资者利益的“看门狗”，一旦证监会失责，后果不堪设想。即使证监会有心，如果遭遇外界干预，同样无力回天。

金融犯罪难就难在举证，最高法院有关负责人就首部证券期货犯罪司法解释答记者问中，提出证券、期货市场内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件三大特点就是，社会危害大、专业性强、查处难度大。不仅如此，我们必须承认市场中权贵圈钱横行的现实，只有承认这一现实，以举证责任倒置、加大对违规圈钱者的经济处罚，才能真正还投资者一个相对干净的投资环境，否则，中国证券期货市场的投资者难免与垃圾共舞、资金被“食肉者”吞噬、劣币驱逐良币的悲剧。

刑事司法解释是保护公众投资者的第一把剑，请两高尽快亮出民事保护的第二把剑。