关于《条例征求意见稿》存在的不足及完善建议

关于城镇动拆迁法律法规的修订一事，在中国房地产业界、在政府主管部门、在中国法律界和中国民间，都存在着一种有必要尽快予以完善的社会共识。为确保中国房地产业长期健康稳定地发展，针对我国城镇动拆迁现行的矛盾和困境，尽早对拆迁条例进行完善性修改，也是客观实践的基本要求。

但是如果抱着对过去三十年我国城镇动拆迁工作采取总体否定的态度，抱着要对原有动拆迁法规法律作出颠覆性的制定，抱着只追求被拆迁人的权益和处罚拆迁人，且不论被拆迁人行为是否违规、违法、抗法的指导思想，那么这份《条例征求意见稿》远不是短期内征求意见就能够解决问题的。

针对这份征求意见稿，在研究时间完全不充分的情况下，特指出下列问题，并尽力提出相应修改意见。

1、国有土地上房屋征收与补偿主体具有唯一性，建设单位无权与被拆迁人订立补偿协议

《条例征求意见稿》第四十条提出“非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。非因公共利益需要进行的拆迁，由建设单位和房屋所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议”。

《土地管理法》第八条规定 “城市市区的土地属于国家所有”；第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。

由此可见，在城镇土地国家所有的背景下，任何收回土地使用权、征收国有土地上房屋、货币或实物补偿原房屋使用人的行为主体，只能是国务院和各级政府。不论是为了公共利益还是非公共利益，不论是毛地协议批租，还是净地招拍挂，所涉及的土地和房屋征收，其征收主体都只能是土地所有者及其代表。建设单位，或者更明确讲是从事经营活动的房地产开发商，没有资格、权利和能力担当。

只要土地的权属不发生变化，我国的土地一级市场是垄断性的，是政府的，任何拆迁房屋征收与补偿，都是政府而不是开发商直接面对的事情。只不过过去是政府拿开发商的钱去做拆迁，现在更多的是需要政府先筹集垫付资金，先期做拆迁和补偿，然后再通过招拍挂收回先期投入。

对于与上位法相矛盾的具体修订意见，势必提出调整修改上位法的要求。无形中使条例制定人陷入了要么修改上位法，以使下位法条例合法化，要么修改或者删除《征求意见稿》中相关表述的两难境地。研究建议撤销第五章“附则”所有内容。

2、国有土地上开发项目没有纯粹的公共利益项目和非因公利益需要项目

《征求意见稿》的创新不在于 “公共利益需要”及其相应的“公共利益需要项目”（我国宪法中已有此明确“公共利益需要”法律概念），而在于提出了相对应的“非因公共利益需要”、“非因公共利益需要的拆迁活动”和“非因公共利益需要项目”。

现实中只有划拨土地项目和非划拨土地项目（即经营性项目），两种土地项目在开发过程中一般都需要进行拆迁活动。不论是划拨土地项目和非划拨土地的项目，从根本上讲都是公共利益的需要。

现实中也很少有纯粹的公共利益需要项目和非因公共利益需要项目。

譬如学校、医院、体育场、国有工厂这些公共利益项目当中，也都普遍存在着商业经营性用途的土地和房屋功能。

再譬如，房地产开发商开发的经营性项目，绝大多数在其中还要包括经济适用房配建部分、幼儿园、小学、菜场、派出所、居委会、物业管理、汽车站、变电站等用房，还有道路和绿化等公共场所。

再譬如，房地产开发商开发的大型商业中心或商业街面店铺，这些设施在服务市民、提供就业、增加税收等方面的作用，也具备了公共利益的功能。

事实是在房地产开发领域是划不清公共利益和非公共利益的，这种划分毫无意义。在房屋征收和补偿问题上，要争论的不是划分公共利益需要和非公共利益需要两个法律概念的问题，而是拆迁是否合理与拆迁补偿标准是否统一的问题。

3、《条例》与现行国有土地使用权招拍挂出让制度、土地储备制度和建设项目用地供应计划相抵触

《条例征求意见稿》第四十条规定“非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。非因公共利益需要进行的拆迁，由建设单位和房屋所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议”。

这一规定实际上划定了非因公共利益需要项目的初始决定权、土地使用权回收权、房屋拆迁权和补偿权及其标准，是由建设单位和房屋所有权人之间的事。政府除了对实施方案具有审批权以为，实际上是处于全过程之外的。这种规定本质上是排斥并颠覆现行的建设项目用地供应制度、土地出让制度和土地储备制度的，也是对国家政府在一级土地市场上的转让垄断权的挑战和否定。

例如，《城市房地产管理法（2007年修订）》第十二条规定“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤的进行”。第十三条规定“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式”。

再如，《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。当前建设项目用地是以建设项目获得批准为取得的基本前提与标的的，采取的是“有项目才有土地”的资源需求认定制度。必须要纳入年度固定资产投资计划之内才算合法建设项目，然后才能向国家申请建设用地需求。

从社会经济发展和建设角度看，包括房地产开发在内的非公共利益性建设项目所需用地，都将有房地产开发商（建设单位）与被征收人按民商法律原则平等协商谈判来解决。当一项社会经济决策涉及多个利益主体时，达成全体一致的决策成本将十分高昂。涉及的利益主体数量越多，决策成本就越昂贵。商业性房地产开发建设如果实行征求意见稿的条文，势必将面临无地可供、停滞不前的困境，对我国当前社会经济发展和城市化进程将产生重大制约性负面影响，难以产生积极的促进作用。

4、划分公共利益和非公共利益的不同补偿标准，将不断推高土地价格和商品房价格

《征求意见稿》的起草中原本认为非因公共需要的房屋征收与拆迁补偿不是政府的事，而是开发商的事，这样被拆迁者便可以为维护自己的权益而去与开发商洽谈。殊不知，同一区域不同地块项目因为分别冠以公共利益需要项目和非因公共利益需要项目，会出现不同的补偿标准，这必然会引起新的不公平和攀比问题，其结果被拆迁人不是去找房地产开发商，而是会去找政府索要差额补偿。

两种补偿标准差异必然在实践上产生互相影响。非因公共利益需要项目过高的补偿标准，必然导致公共利益需要项目的被征收人要求提高补偿标准；公共利益项目补偿标准的提高，又会诱导非因公共利益需要项目的被征收人增加谈判筹码。这种补偿标准的攀比必将轮番推高整个社会取得土地补偿的标准，从而使得建设项目的土地取得越来越困难，推高土地的价格和房屋价格，最终影响我国城市的建设和发展。

如果出现两种取得土地资源方式补偿的悬殊差别，而这种差异又是法律所允许的，那么在财产利益保护方面出现的不公平又如何解释和消除呢？

5、危旧房改造征询90%同意的比例过高，将造成少数人“绑架”多数人的意愿和利益

《条例征求意见稿》第十三条规定“因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定” 。

90%同意的比例太高，已经达到绝对多数了。在实践中，少数人会因为自己的利益要求得不到满足而去力阻危旧房改造的决策，从而造成绝大多数人被迫服从极少数人的意愿，使危旧房改造方案流产，出现绝大多数人的利益受损害的结局。

这些年，中国一线城市中心城区的动拆迁工作实际上是失控的，动拆迁的成本也是失控的。我们不去大力宣扬绝大多数城市被动迁居民舍小家、顾大家的精神；舍城市中心地段，奔城郊结合部的行为；服从政府号召，换来城市结构功能的调整和社会经济大发展的局面。偏偏去报道那些违章违规搭建户、漫天要价贪婪户、暴力自残抗法的钉子户。其结果是少数钉子户的所谓“权益”得到了满足，绝大多数守法动迁户降低了对政府的信任度，下一轮进入市场买房的老百姓分摊了这些钉子户的动迁成本。

我国的最高法律《宪法》制定或者修订审议，都是以全体代表的2/3以上的多数通过即可。我国最底层的居住小区业主委员会的规约，也是以超过半数就视为通过的。实在难以想象，一个危旧房改造造福一方百姓的方案，需要90%以上比例人口同意才能执行。《征求意见稿》是站在大多数人的利益角度考虑问题还是站在少数人的利益角度考虑问题？建议《征求意见稿》大幅度降低危旧房屋改造门槛，以2/3人的态度意见为准。

6、法律法规处罚应该是对等的、平衡的、双向的，法律责任和处罚不仅要针对违规执法部门和人员，也要针对违规抗法的房屋被征收人

《条例征求意见稿》第四章“法律责任”中，对政府、房屋征收部门、委托实施征收补偿与搬迁单位的主管人员及其它直接责任人员、房地产评估机构等违反条例的行为进行处罚或处分，拟就的十分周详、全面。但是对于国有土地上房屋征收过程中出现的违法、违规、违章行为的事和人，其处分和处罚却毫无提及。这是一种故意遗漏。

建议在“法律责任”一章增加相应条款，对违规、违法搭建的建筑明确表示不受法律保护，对政府决定和法院判决实施强迁后，被征收人（含单位和个人）不得以暴力、胁迫以及其他非法违规行为抗拒搬迁（行为包含跳楼、自杀、自残、自焚、恶意躲避等），不论暴力抗法还是软性抗法，都必须得到处罚。

7、“搬迁”概念没有“拆迁”概念的内涵准确

《征求意见稿》将“拆迁”变“搬迁”，未见进步，只见玩弄词藻，反见不准确。

国有土地上房屋征收与补偿工作实际上有三层完整内涵：首先是国有土地使用权收归国有，其次是国有土地上的房屋要拆平（动拆迁土地上的房屋保留的只是极少部分，绝大多数是所有房屋都拆平），最后是房屋里的居住者和工作者要搬迁。

一个房屋征收与补偿工作工作，完整的就是针对土地、房屋和居住使用人三者的。现在摒弃“拆迁”，代之“搬迁”，结果变为：房屋可以不拆；人要搬迁；只对人，不对房屋，也不对土地。

更为困惑的是公共利益需要征收房屋的，称为“搬迁”，而非因公共利益需要征收房屋的，还是保留“拆迁”。难道因为所谓“利益”不同，国有土地上房屋的征收还要分为两种称谓？两种法律概念？从内涵准确性来看，“拆迁”优于“搬迁”，建议统一称谓到“拆迁”。

8、政府无须再为选择货币补偿的房屋被征收人提供房源

《条例征求意见稿》第二十六条“征收个人住宅的，作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府，应当为选择货币补偿方式的被征收人提供适当房源”。

采取货币补偿方式的，政府已经按照协议提供货币补偿金额，房屋被征收人按照协议获取相应货币补偿金额。二者之间按照合约已经执行完毕，政府没有义务再为其提供适当房源。

现实中我们看到很多地方政府要求启动拆迁时，要筹集70-100%的动迁房源。而相当一部分的房屋被拆迁人选择货币补偿方案，自己到市场上购买商品房，筹集房源相当一部分放空，造成土地资源浪费、货币资源停滞、房屋资源空置。

建议删除本条款。

9、实施强迁程序时：先补偿后搬迁的做法根本行不通

《条例征求意见稿》第二十八条第三款“实施强制搬迁前，房屋征收部门应当按照补偿决定，对被征收人先予以货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房”。

强迁是房屋征收和补偿工作中最后解决手段，不能滥用，但是也不能不用。不能因为个别非法抗迁的居民，而造成对先前响应政府号召搬迁者的利益“绑架”。

之所以进入强制拆迁程序，关键因素就在于双方在补偿内容上经长时间协商仍不能达成一致协议，各种非强迁手段已经用尽，给公共利益已经造成巨大伤害。房屋被拆迁人根本不接受你的补偿方案，你怎么能够单方面的实行先补偿后搬迁？房屋被拆迁人接受了你的补偿金额或补偿房屋，实际上就是接受了拆迁补偿方案。

建议在实际操作中可引入第三方，比如银行、政府相应机构、社会中介组织等，建立临时保管机制。将补偿金额或者同等价值的产权房屋交由第三方保管，在合适的时机再转交给房屋被征收人。

10、在公共利益需要下对非住宅房屋征收造成停产、停业的补偿标准不明晰

《条例征求意见稿》第三十一条规定“对因征收非住宅房屋造成停产、停业的，应当给予适当补偿”。这一表述非常的泛化和笼统，在实施中会造成各地执行标准不一，操作中困难重重。

当前对工业企业和商业用房如何补偿是个很大的问题，因为营业性用房与住宅性质不同，其一般会带来经济收益，因此房屋被征用会造成较大的利益受损。

建议对营业性用房除了对房屋被征收进行补偿外，还要明确按照其前三年依法缴纳营业税额、所得税金额，倒推其前三年平均营业收入，按照一定补偿系数对其营业损失进行补偿。

11、征收程序中缺少对“重大争议”界定，且重大争议解决机制形同虚设

《条例征求意见稿》第十二条“经征求被征收人、公众和专家意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定”。

上述条文有三个疑点，一是房屋征收程序中起始阶段要首先征求征收人、公众和专家意见，这有必要吗？行得通吗？二是何谓重大争议，哪些情形属于重大争议，需列出明细标准。三是重大争议的解决机制是由上级人民政府裁决后决定。这里面的逻辑关系和程序正义在哪儿？

《征求意见稿》起草人到底是要推动房屋征收工作顺利合理解决，还是要通过设置法律障碍的办法从根本上去阻止房屋征收工作？是国有土地所有权人、公共利益需要认定人决定就行了，还是本质上由被征收人、公众和专家的意见决定？

一幢或一套房屋征收如存在争议，一块国有土地使用权收回如存在争议，都要由政府决定。本级政府决定不了，还要由上级政府裁决。政府需要并能够管得过来这么多的事情吗？

土地是国家的，政府代表国家要征收土地和房屋，出现了重大争议，最终解决机制还是由政府来决定。所有权人、征收决定人、争议裁决人都是由政府来充当，所不同的是可能会出现上下级两个政府。这能够形成解决重大争议的人民群众信服的机制吗？

建议本条款中删除前半部分，仅保留后半部分。

12、经适房、危旧房改造主要是解决城镇居民家庭的住房问题，不应属于公共利益需要。

不含有投资功能的住房，对住房消费者来讲只有是承租房。任何购买商品房屋、政府价格补贴商品房屋（经适房、配套商品房）的行为，哪怕是你仅拥有一套用于自住的商品房屋，其行为既是住房投资行为，也是住房消费行为。

政策保障房中除了廉租房以外的其他房屋建设，都不能认为是完全的公共利益需要，至少这类房屋建设处于第一位需要的是保障住房困难户的住房权益，同时政府还提供了相应的住房财产权益。同样除了公房以外的危旧房屋改造，即私人产权房屋的危房改造，也不能算是“公共利益需要”。

现在国家机关办公用房，其建造也不能都算是“公共利益需要”。原因是我国国家政府机关人员超编，外聘不减，官员冗积，机构庞杂重叠，行政背后拖着一大群不改制或改制不彻底的事业单位的现象，一直没有得到有效解决。各种以培训中心、办事处、绿化苑林等多种名义建造的楼堂馆所，难道都符合公共利益需要吗？