应谨慎处置非法集资涉案资产

据中国经营报2012.2.13报道

近来，非法集资案件频发，关于合法的民间借贷与非法集资之间的界限模糊，一再引发争议。

除此之外，此类案件发生后，经常出现在法院未对犯罪嫌疑人作出终审判决前，地方政府行政机关会提前介入案件，查封、甚至拍卖犯罪嫌疑人的涉案资产。这样的行为是否合法、引起了极大争议。针对上述问题，《中国经营报》记者采访了多位法学专家。

刑法未明确界定“非法集资”

《中国经营报》：现行的刑法对“非法集资”行为是如何界定的？“非法集资”行为涉及哪些罪名？

刘仁文：刑法里对“非法集资”行为并没有明确的界定，涉及“非法集资”行为的罪名有第一百七十六条的“非法吸收公众存款罪”和第一百九十二条的“集资诈骗罪”。

两罪区别是：后者具有非法占有的目的，前者虽然在客观上具有集资的性质(把不特定人手中的资金集中到一处)，但只是通过合理经营牟取息差，主观上打算归还、客观上也有能力归还吸收的存款，在合理的金融风险范围内，即使不能归还部分资金，仍然属于非法吸收公众存款的性质。如果吸收存款并“投资”后，根本没有合理经营活动，而是肆意挥霍、滥用资金，主观上不想归还客观上也根本不可能归还吸收的资金，则说明行为人具有非法占有的目的，具有集资诈骗的性质。

最高人民法院2002年《关于审理金融犯罪案件工作的座谈会纪要》指出：在处理具体案件时要注意两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果就推定行为人具有非法占有的目的;二是行为人将大部分资金用于投资或生产活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

张星水：刑法中对非法集资犯罪的两项罪名没有做明确区分，这导致了司法实践量刑定罪的随意性很大。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的行为有相似之处，但是两者的量刑处罚却差别很大。非法吸收公众存款罪的最高量刑是有期徒刑10年以下，而集资诈骗罪最高可以判处死刑。

《中国经营报》：司法实践中，很多民间借贷行为被界定为涉嫌非法吸收公众存款罪，如何界定非法吸收公众存款和民间借贷？

张星水：2011年1月4日，最高人民法院公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号，以下简称《解释》)。《解释》对非法集资概念做出了更为具体和明确的规定。

《解释》共有九个条文，对于非法集资界定标准和特征要件、非法吸收公众存款的具体行为方式、集资诈骗罪的具体认定标准等8个方面的问题做出规定。

比如，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

这是该司法解释的一大亮点，也是一个非常大的突破。这其实意味着，只要经营者能够证明是主要用于正常的生产经营活动，就有很大的可能免于刑事处罚。

法学专家韩友谊解释对非法集资的具体特征要件予以细化，非法集资罪同时具备的四个条件，包括未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎将其概括为四性：非法性、公开性、利诱性和社会性。

除此之外，《解释》还进一步明确规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。

行政机关无权先处理涉案资产

《中国经营报》：非法集资案件中的涉案财产，依据刑事诉讼法该如何处置？

洪道德：涉案财产要等到法院终审宣判后才能处理。根据无罪推定原则，任何人在未经司法程序最终确定有罪之前，在法律上应视其无罪。

所以《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人的涉案财产，需等待法院作出终审判决后，才能做出处置。

《刑事诉讼法》第198条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。”公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十条、最高人民检察院《刑事诉讼规则》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》等有此类规定。

《中国经营报》：那么案件终审判决后，应该由什么机关来处理被告的涉案财产呢？

洪道德：如果法院终审判决被告人有罪，会在判决书中指定处理罪犯涉案财产的机关，司法实践中一般会由扣押涉案财产的机关来处理，当然也可以由法院自行处理。

比如，在起诉阶段由检察院扣押了涉案财产，就由他们会同当地财政部门，通过拍卖等方式处理涉案财产，所得款项要通过财政部门上缴国库。

《中国经营报》：在实践操作中，地方政府行政机关，特别是公安机关从维稳的角度出发，在法院未作出终审判决的情况下，预先处置涉案资产。浙江某地公安局的办案人员表示，此举虽不符合司法程序，但主要是为了两个目的：一是维护社会稳定;二是对于损耗过快的资产，尽快处理以保值，减少损失。这种行为合法吗？

洪道德：这种情况确实可以根据实际情况具体分析，如果确实由于扣押的涉案财产损耗过快，必须尽快处理以保值的，可以先行处置。但是，在法院作出终审判决前，这些涉案财产的权属不能发生变化，仍然属于犯罪嫌疑人所有，相关部门只是代为保管，不能改变涉案财产的所有权。

何兵：行政机关这样作为是典型的行政违法行为。根据依法行政原则，行政机关在行使行政权的过程中必须遵守法律，行政机关实施的行政活动必须符合法律的规定(包括权限规定、实体和程序规定)而不得与法律相违背。

现行法律规定，公安机关在办理刑事案件中可以冻结查封，但是公安机关无权处置涉案资产。

《中国经营报》：在一些非法集资案件中，犯罪嫌疑人及其家属对政府相关部门对于涉案资产处理提出了质疑，认为处理过程出现了拍卖不透明、低价拍卖等情况，犯罪嫌疑人有没有权利和途径知道涉案资产的处理结果？

何兵：行政机关的行政行为必须有法律依据，否则就是违法行政行为，违法行为无效或应撤销，违法者必须承担相应的法律责任。

如果因为行政机关的违法行为给相关当事人造成经济损失的，受害者可以依据《国家赔偿法》，提起行政诉讼索赔。

洪道德：对于涉案财产的处理过程要公开、公正、透明，保障被告人的合法权益，如果当事人对于涉案财产处理过程有质疑，可以向处理财产的相关部门提出申诉，但是对于如何申诉，由哪些机构主管，目前法律没有明确规定。

立人集团资金链断裂原因

１祸起高利贷

"立人从成立至今，未曾向银行借过款。"立人集团董事局董事雷小草介绍，民办教育行业，没能耐从银行里贷款。立人集团从成立之初至今一直从民间融资，月利息在2分至5分不等。

２　资金来源单一 融资渠道匮乏

"董顺生一直靠民间借贷，融资渠道单一，原本受货币政策的影响不是很直接。"一位与董顺生有过投资接洽的温州企业家分析到。借贷的利息又得按约定照发，资金链由此断裂。

３　多元化遇困局

立人集团产业横跨教育、地产、矿产三大领域，公司快速扩张后，无法预料外界急剧变化的经济形势。其一，立人集团旗下地产项目，预计去年销售达50万平方米，受国家宏观政策影响楼盘卖不动；其二，集团在鄂尔多斯(13.26,-0.07,-0.53%)投资的煤矿产业，本来预计今年产量为500万~600万吨，可是今年至今仅100万吨，无法取得回报。

４　盲目投资扩张埋隐患

立人集团先后涉足房地产、煤炭等行业，确实获得了盈利。但这些盈利主要支付了学校的负债和多年来的借贷利息，每年利滚利，是一笔不小的数目。