2011年冬季图书观察：自由的逻辑

据南方周末2012.2.2报道

卢梭尝言：“人生而自由，却无往而不在枷锁之中。”诚然，人们设立政府、制定法律的目的，正是为了保住自由。然而，“自由”究竟意味着什么？如何才能获得“自由”？它与正义、平等、财产权……是什么关系？汤姆·帕尔默博士的《实现自由：自由意志主义的理论、历史与实践》（景朝亮译，法律出版社2011年10月）尝试回答这些问题，读来颇有启发。其实，它提供了一个独特的理解和追求自由的视角，那就是“自由意志主义”（libertarianism，或许译为“自由至上主义”更为妥当）。

正如其名称所昭示的，“自由至上主义”强调自由的重要性和价值，核心在于最大限度地保护个人自由，其基本原则包括有限政府、私有财产、自由市场等。这些理念与“古典自由主义”（classical liberalism）传统一脉相承，与洛克、斯密、休谟、孟德斯鸠、麦迪逊、托克维尔、哈耶克等理论家的思想密不可分。这一传统所理解的“自由”是“消极的”，意即不受外来的强制；实现自由的主要途径是严格限制政府的权力，追求尽可能小的政府，让个人、公民社会和市场充分发挥应有的作用，而非让政府提供各种“福利”。

“自由”既是抽象的，也是具体的，不理解具体，无以知抽象。美国学者范泰尔的《良心的自由：从清教徒到美国宪法第一修正案》（张大军译，贵州大学出版社2011年12月）给我们提供了理解一种重要自由的思想史，值得品味。“良心自由”，或者今天人们常说的“宗教自由”，在人类自由史上举足轻重，英国近代的一些重要政治变革和美国殖民地的开拓与独立，都与这种自由密切相关。难怪它在英美社会有着“第一自由”（first freedom）和“完美自由”（perfect freedom）的称号。可以毫不夸张地说，不理解宗教自由的重要性，很难理解西方社会的诞生和演进。

在很大程度上来说，没有宽容，就没有自由。从西方历史上来看，正是宗教宽容的倡导和践行，才给自由提供了喘息的机会，不仅成就了宗教自由，而且为其他自由铺平了道路。毋庸置疑，信仰与自由之间的关系十分密切，为了信仰而追求自由的精神，往往经久弥坚，并且，只有“信仰”自由的人，才会竭力去追求自由。这或许是宗教自由成为第一自由的秘密所在。尽管这并不意味着没有宗教即无以建立自由社会的可能，但它似乎告诉我们，不从精神上皈依自由，那是很难获得自由的，也很难理解帕特里克·亨利的“不自由，毋宁死”精神。

就建立一个自由社会而言，只认识到自由的价值还不够，尚需知晓达至自由的方式和途径。迄今人类发明的最有效办法，就是设立一个政府并严格限制其权力，或者说，建立一个有限政府。而限制权力的最佳方式就是分权，包括横向的分权（权力分立）和纵向的分权（联邦主义）。前者意味着不同权力之间相互制衡，后者意味着中央与地方之间彼此掣肘。

就前者而言，尽管三权不可偏废，但司法的品格和构造对于自由的保护极为关键。近期出版的两本司法著作颇堪玩味，分别是巴拉克的《民主国家的法官》（毕洪海译，法律出版社2011年9月）和比斯丘皮克的《改变美国联邦最高法院：大法官奥康纳传》（方鹏、吕丽萍译，上海三联书店2011年11月）。

巴拉克曾是以色列最高法院的法官，有着近30年的司法生涯，并担任过十余年的最高法院院长。他的这本大作，从一般意义上讨论了法官在民主社会中的角色和作用——捍卫宪法和自由，辨析了司法机关和立法、行政机关之间的关系，强调了司法独立的意义，重申了违宪审查的价值。

奥康纳是在美国联邦最高法院任职25年的法官，在涉及堕胎、平等保护、平权行动以及总统大选等一系列重大案件中扮演过举足轻重的角色。她的传记，不仅有助于读者了解美国联邦最高法院首位女法官的身世和成长之路，也有助于读者明白美国的司法制度和运作方式。尽管有人批评她左，也有人指责她右，还有人嘲讽她没有首尾一贯的司法哲学，但无可置疑的是，她给美国司法打上了独一无二的烙印。