燕树棠的思想及命运（上）

据经济观察报2012.1.30报道

燕树棠（1891－1984）是上世纪20年代初至40年代末名重一时的法学家，然而从上世纪50年代初开始，他的名字与思想已被“有意”忘记。因此，研究他的思想对于重新唤醒“历史记忆”，对透视、理解那一代学人的心路历程，承接被中断的思想资源，都有重要意义。

燕树棠字召亭，河北定县人。1914年毕业于北洋大学法科，1915年官费赴美国留学，先后在美国哥伦比亚大学、哈佛大学、耶鲁大学学习，1920年获耶鲁大学法学博士学位。1921年回国，曾任北京大学法律学系教授暨主任，武汉大学法律学系教授暨主任，清华大学法律学系、政治学系教授暨主任，抗战时期曾任西南联大商法学院教授暨法律系主任。在如此多名牌大学担任法律系教授暨主任，足见其学术水平与成就为学界公认。作为法学家，燕氏并非象牙塔中不问世事的纯学者，在治学、教学之余又积极参与现实政治。

国家与法律思想

1924年10月中旬，冯玉祥发动“北京政变”囚禁贿选总统曹锟时，有观点认为冯氏“政变”为“非法”之举，燕氏就写了《法统与革命》一文为“革命”辩护。他提醒人们：“吾人须知：法统精神上形式上已经消灭，不惟无维持之必要，亦无维持之可能；且现在革命已成为事实，若因外交上之牵制，失去时机，而不为建设之改造，丧失独立之精神，必遗将来之后悔。”“改革国家政治组织，有合法与法外两种手段：按法律的规定之方法而改变政治为合法手段；不按法律所规定之方法而用革命手段，谓法外手段，法外手段是必不得已而采用之手段也。变更合法政府固可通用法外手段；变更事实政府当然可以适用法外手段。”“故革命与合法不能同时并存，法外手段与合法手段亦不能同时并用。”“冯玉祥班师回京，虽道德上受多方之责备，然其以实力驱逐曹氏之事实政府，就法理而论，构成革命行为，本无合法与不合法之可言。”他甚至对冯玉祥过于拘泥于“法统”、“合法性”表示不满：“总而言之，法统既已消灭，革命已成事实。现在临时政府虑革命改造之环境无毅然革新之魄力，有因循苟且之表现。时乎时乎，不再来！若人心已去，虽再欲徘徊歧路，岂可得乎！”他认为中国面临包括亡国在内的许多问题，但所有这些问题的解决，都有赖于国内政治问题的解决，认为不解决国内政治问题，其他各种问题如贫困、家庭、教育失业等都无法解决，无法“改良”：“且就中国实际状况言之，政治混乱，兵连祸结，民不聊生，奸淫抢劫，十室九空，举国财富改善付兵燹。”在这种情况下，“在政治未解决之先，社会现象决无改良的机会与希望。”因此，中国现在首先要解决的是国内政治问题，其他问题都将迎刃而解。“所以我们希望举国之人注意政治，参加政治，集全国解决政治问题。”

燕氏的法学思想、观点向来强调法统、合法性，此时却为破坏、否定“法统”的“革命”辩护，颇使人“意外”。然而，若对他的国家与法律的关系、国家的“合法性”、国家的“对内主权”等问题的观点略作分析，便不会感到“意外”了。他认为，这个问题的认识不清，将导致国家、社会生活的一系列混乱，因此有必要厘清国家与法律，实即国家强力执法与公民是否应该服从法律问题。

燕氏的《国家与法律》虽然发表于1930年，但文中观点却是他“早已有之”。在此文中，他从国家与法律的关系入手，论述了国家对内主权。与其他论文一样，燕氏此文也是大量介绍、分析以往各学派的不同观点、学说，在介绍分析中，表明自己的观点。在这篇长文的结尾，他明确写出自己的结论：“就法律上说，一国之内必须有一个最高的机关，最终的解决国内一切问题。这种无上的权能和这种最高的机关，即便不愿意给以主权和主权者的尊称，而一定要叫做别的东西，实质上说，还不是一样么？”在文中，他还有这样的观点：“这种民意之说，流弊也不小。民意之说，再加上守法不守法个人自有权衡，这种自由思想，在社会上没有绝对的道德标准的时候，而又正在阶级冲突激烈的时候，实际上很能促成社会纷乱。”在论述道德与法律的关系时他明确反对“分析学派”的观点，但此时却对“分析学派”强调、重视法律权力、强力的观点大加赞赏。从这些论述中，很容易得出燕氏反对“主权在民”的观点。

但细读全文，可以发现他并非反对“主权在民”的观点。他强调：“我们关于国家观念还有更应注意之点：这些关于国家的学说，在政治学和伦理学里边固然很重要而在实际的政治上和道德上也固然很有影响，但在法学上却没有多大的直接的功用。我们要明白：国家的本体和国家的律法制度的‘好坏’以及‘应当’怎样改良，那都是道德问题；在实际上‘怎样’改良或‘改坏’那都是政治问题。至于国家的法律和制度既经政治的势力‘决定’之后，‘怎样适用或实行’，这才是法律问题，这才是法学上的问题。我们在研究学问的方法上应该把这种问题区别清楚，才能得到明晰的观念。”也就是说，他是在“法律”的范围内而不是“政治”“道德”范围内谈论、反对“主权在民”说的。而国家本体、制度好坏是由政治、道德决定的。进一步说，他谈的是“国家”的合法性确立之后，制定的法律即应有强迫民众服从的“主权”地位，而“国家”的合法性并不由、至少不单纯由法律所决定。

所谓“合法性”（Legitimacy）是政治学、社会学上一个重要概念。权力合法性即权力的正当性，给予了统治与服从以“正当”的理由，指被统治者对统治权利的承认，即民众对于政府统治的心理认同。判定某一政权是否具有合法性，并不在于统治者自己的宣称，也不在于统治者为自己的执政制定法律依据，而在于占人口绝大多数的民众是否真正认同。普遍意义上的合法性,指的就是社会公众对政治权力的认可和接受问题。不同时代、不同社会对这种统治者的“合法性”或“正当性”产生怀疑时，便产生了“合法性危机”，当统治者处理不好“合法性危机”时便会发生革命。

所以，燕树棠并不反对推翻一个国家、政权的“革命”。他认为：“一国的根本大法，不依法律程序，而以革命的手段把它变更了，法院在这种情形之下，就不能追问这新的国家组织的合法或不合法，因为这是政治问题，不是法律问题；法院就根本上也不能追问这新的国家组织合理或不合理，因为那是道德问题，不是法律问题。”他赞同“分析学派”的观点：“他们只问：法律规则在实际上从什么地方得到了力量和权威，至于那力量和权威怎样得到，就完全不过问了。”

简言之，他认为国家的“终极”合法性不能靠法律解决，而只能以政治、道德来解决。如果没有这种合法性可以用革命这种“本无合法与不合法之可言”的“法外手段”解决。因此，在这个意义上他承认国家的“主权在民”。然而，一旦国家获得了这种“终极”合法性，制定了律法，则国家有权力强迫民众服从。

教育与爱国

1924年12月中旬，以留学欧美为主的知识分子为主的《现代评论》在北京创刊，前期主编为著名法学家王世杰，曾参加编辑事务的陈翰笙回忆说：“彭学沛、燕树棠均是快手，的确是主编王世杰的得力助手。”

“集体记忆”往往受权力宰控而出现“选择性记忆”，现在“现代评论派”长期广为人知的原因恰因其在1925年“女师大风潮”中“反对鲁迅”以“负面”形象出现。实际上，该刊因宣扬自由、民主、法治，反对独裁，该刊多次被北洋政府查封收缴，后又因反对国民党的“党治”多次被“开天窗”，最终在1928年底停刊。

在“女师大风潮”中，“现代评论派”一方面认为近年各地教育风潮不断，教育当局应负责任，而女师大风潮如果责任在校长，自应立即更换，如果是学生的过错，也应该惩罚，与坚决支持学生的鲁迅发生激烈争论。最后，陈西滢、王世杰、燕树棠等人在1925年12月14日还发起成立“教育界公理维持会”，次日改为“国立女子大学后援会”，支持教育部和教育总长章士钊，声援章士钊创办的女子大学，反对鲁迅等人支持的女师大复校。燕树棠的几篇文章即此观点。在署名“召”的一篇文章中他批评教育当局，认为教育的乱象源于“教育当局缺乏诚意，缺乏能力，缺乏见识，缺乏责任心，应该负有一大部分的责任”。而《教员与学风》一文中认为，学风的好坏与教员有直接关系，并将教员分为政客的学者、学者的政客和混饭吃的教员，前两者皆以学生达到自己的政治目的和鼓动。当然：“学风好坏，系于教员，最终维持，赖以学生觉悟。”此点又暗讥鲁迅。

其实，燕氏教育思想的核心是教育独立，他认为只有教育独立才能根本解决教育问题。早在1925年元月，即与鲁迅的争论还未发生，燕氏在一则教育“教育消息”中写道：“第一，在现时这样的政治情形之下，教育如不独立，大学的地位是狠（原文如此，引者注）危险的；大学校长的人格也是颇难自全的。第二，在现时这样的政治情形之下，大学组织如不採取‘教授治学’制而採用校长独裁制，大学地位尤其危险；校长的人格尤其难于自全。”这几句话，全部打了重点号。在《扰乱的教育界》中他提出学校的目的就是育人，办学者、教育者不应有其他目的，不能把学校变成个人或政党的武器，不能把学校作为宣传机关。

与“女师大风潮”中他虽然批判教育当局、但更反对学生运动相反，在几乎同时发生的“五卅运动”中，他却坚决支持学生参加爱国运动，并为之辩护。在短评《对爱国运动的谣言》中，他写道：“这次对英、日惨杀我们的同胞，全国各界一致的爱国运动，实在是中国历史上空前未有的义举。”但是，竟有“少数无知或自私的人故造谣言”，说爱国运动是“学潮”、“排外”和“赤化”，一向理性平和的他，十分激烈地说：“这些话真是丧心病狂，荒谬绝伦”。对这三则“谣言”，他逐一反驳。一，他认为“这个爱国运动不是学潮”。他对学潮的定义是：“凡借国内政治上的小问题，为个人的目的，煽惑青年学生，若起他们群众举动，这才是学潮。学潮是不当的行为。”这次“抵制英日”是“纯洁爱国运动”，所以“绝对不应加以‘学潮’的恶名。”二，他认为“这个爱国运动不是排外”。只有不管是非反对一切外国人才是“排外”，而“这次的举动只是对待‘无理取闹’的英日，并不波及其他外国人。这是对仇敌的抵抗运动，绝对不应当加以‘排外’的恶名”。三，他认为“这个爱国运动不是赤化”。因为：“凡是盲从共产主义，乘机捣乱，骚扰社会，这才是赤化。赤化是现在中国的迷途。”这次是全国一心抵抗英、日的暴力，“难道说学界商界工界农界都入了赤化的迷途吗？”所以“绝对不应当加以‘赤化’的恶名”。

上述“反驳”，充分反映了他的“书生气”。一场席卷全国的“爱国运动”，并定要为各种政治力量、派别所利用，甚至可能说，如果没有某种政治力量的发动、组织、宣传，很难达到全国各界都被动员起来的程度。

对英、日进行经济绝交是五卅运动的一个重要组成部分，也是燕树棠与《现代评论派》的主张。五卅惨案发生后不久，燕树棠就撰文指出“对英日两国关于沪案低限度之要求”，“我们目前的目的，是要帮助和督促政府要求英日两国惩办教唆及实施的凶犯；赔偿伤亡及其他直接间接的损失；召回驻沪领事，以承认我国不信任该员的意思”，“不达到这个目的，即算是交涉失败。”他们利用自己的专业知识，痛陈英、日对我国经济侵略危害之大，强调实行经济绝交的重大意义，阐述抵制仇货与振兴我国工业、及中英贸易间的复杂关系，并提出实行经济绝交的种种办法。燕树棠在《英国侵略中国的概况》一文中，通过详细阐述英国侵略中国的几个要点，“借以促进我们对付英国之决心”，不断强化人们以经济抵制取得运动胜利的信心。

当然，包括燕树棠在内的现代评论同人一直把北京执政府作为中国对外交涉的代表。五卅惨案爆发后不久，燕树棠即在6月6日出版的《现代评论》发表文章表示：“现在的急务是在要求政府向关系国公使严重交涉”，即使在对执政府派员赴沪调查和三次抗议照会表示不满时，仍认为“外交部本是办理一切外交的一个最高机关，是办理沪案的主管部”。 这样，他对类似“革命”那样的过激行为自然反对。

紧接“五卅运动”而来的是“废约”和抗议“关税会议”运动。到1925年底，群众运动更加激烈，北京示威群众放火烧了支持北京政府的《晨报》和个另安福党人的住宅，对此，燕树棠发了《爱国运动与暴民运动》，谴责这种暴行。他认为此前的爱国运动虽与警察与有冲突 ，但“仍不失为有秩序有组织的群众运动”，但烧报馆和私人住宅侵犯了言论自由和个人财产权，是“轨外的行动”，“这种暴民运动破坏社会生存的基础，不减于军阀土匪的行动”。他呼吁：“但是爱国运动的进行，不应因暴民运动的捣乱而停止。所以我们希望国人努力继续爱国运动，极力反对暴民运动，用有组织的‘不合作’为反对的手段。”

如前所述，席卷全国的“爱国运动”很难不被、甚至就是被某些政治力量组织利用的。1926年6月，国民党、共产党发动爱国运动已很明显，而且广州国民政府在“联俄、联共、扶助农工”旗帜下开始北伐。燕树棠对此非常不满，他首先强调：“现在国民外交的利器只有宣传、罢工、排货三种工作。这种手段是国际习惯所容忍的手段。”但是：“年来因对外而发生的群众运动，却往往为人操纵利用反藉此为解决对内问题的手段”，“无论为私为公，而实际上是移转群众的视线，减少对外的效能”，“这个恶果，是我们看得清清楚楚的”。对“联俄”，他也有自己的看法，认为“有人曲解”孙中山联俄政策，“不分黑白，就一意以联俄为唯一对外策略，颇有容易蛊惑群众的危险”。当然，如果“苏俄果能始终本平等的原则待遇我中国，我们自当与之亲善，尽我睦邻之谊，但是像有些人的主张，竟甘受其指挥操纵，那岂不是又犯了政府向来媚外依赖的政策么？所以国民外交的群众运动，必须放大眼光，认清题目，不以意气用事，才不致因爱国而误国。”